Не пропусти

Корпоративний договір: інструменти розпорядження часткою в статутному капіталі

Із прийняттям довгоочікуваного ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», а також змін до ЗУ «Про акціонерні товариства» у  правовій системі України продовжується створення умов для використання численних правових конструкцій відомих зарубіжним країнам, зокрема корпоративних договорів. Необхідність універсалізації, все більший розвиток диспозитивності регулювання зумовлені тим, що на рівні закону неможливо встановити всі необхідні правила, які забезпечують баланс інтересів, так само як неможливим є забезпечення вирішення всіх ситуацій всередині товариства за статутом.

Кожна корпоративна угода – це унікальний інструмент, спрямований на вирішення особливих комерційних цілей його сторін. У цій статті особлива увага буде приділена праву учасників ТОВ/акціонерів визначати за договором умови та обставини, за якими виникає право або обов’язок здійснити відчуження або придбання часток/акцій: права drag-along та tag-alongoption agreements, а також положення lock-up.

Для початку, слід визначитись із термінологією.

Оскільки поняття та правова природа корпоративного договору донедавна не мала напрацювань ні в українській правовій теорії, ні в українській юридичній практиці, а відповідні норми запозичені з зарубіжної практики, зокрема з англійського загального права (сommon law), що широко поширене в США,  Великобританії, а термінологія в першу чергу застосовувалась щодо акціонерних товариств, на сьогодні є необхідність дещо переглянути їх розуміння та, відповідно, використання.

Термін «share» можна перекласти одночасно як «частина, пай, акція».

Поняття «shareholder» не має свого розмежування, як в українському праві, на акціонера, засновника/учасника ТОВ, а в принципі означає власника частки в статутному капіталі;

В свою чергу «shareholder agreement» доречно буде розуміти не як акціонерну угоду (про що йдеться мова в переважній більшості публікацій останніх років), а як договір стосовно корпоративних прав щодо всіх можливих видів господарських товариств.

Надалі не дивуйтесь, що термінологія щодо мажоритарних/міноритарних власників (majority minority shareholders) познає не приналежність та розмір пакету акцій акціонера, а розширено використовується й до учасників ТОВ/ТДВ залежно від розміру їх частки в статутному капіталі та можливості впливати на прийняття рішень товариством. Здавалося б очевидні речі, але на практиці можуть викликати масу непорозумінь із боку колег.

1. Права: drag-along right та tag-along right

У загальному, drag-along right (дослівно – «потягнути за собою») – умова корпоративного договору, що дозволяє мажоритарному власнику, який продає свою частку, змусити міноритарних власників приєднатися до продажу належними їм частками на ідентичних умовах (якщо тільки вони не скористались своїм переважним правом на придбання частки). При цьому, в корпоративному договорі сторонами може бути визначено мінімальну ціну продажу часток міноритарних учасників, яка має бути застосована у разі, якщо «основні» умови відчуження є гіршими. Умова drag-along right може бути реалізована як обов’язок міноритарія прийняти пропозицію мажоритарія або власне покупця часток.

По-перше, очевидно, що частка в бізнесі (навіть мажоритарна) не користуватиметься таким попитом, як бізнес в цілому. По-друге, даний інструмент значно полегшує життя новому власнику часток, оскільки практично у нього немає необхідності проводити переговори та шукати компроміс із міноритарними учасниками, які могли б за інших умов грати на підвищенні ціни своїх часток. Даний механізм є ефективним способом захисту інтересів мажоритарія, оскільки дозволяє уникнути ситуацій «блокування продажу» компанії або контрольного пакету міноритарною групою.

Також drag-along широко застосовується подібно до угод по злиттю і поглинанню М&А (Mergers and Acquisitions), оскільки дозволяє продати покупцеві практично всі акції(частки). Умови права «потягнути за собою» привабливі для мажоритарних учасників угоди, тому що гарантує їм можливість продати пакет, що перевищує їх власний, не дотримуючись певних процесуальних обмежень і вимог, в основному пов’язаних з операціями з М&А. Здійснення права на drag-along може змусити інших акціонерів продати свої акції в обхід правового захисту, що надається при їх продажу в процесі М&А, таких як, наприклад, оцінка вартості акцій, зобов’язання по розкриттю інформації тощо.

Дана процедура здійснюється на підставі writing the «drag notice» (письмового повідомлення). У цьому повідомленні зазвичай мають міститися:

1) вимоги продажу акцій/часток конкретній третій особі (вся необхідна для угоди інформація про третю особу);

2) вартість акцій, які продаються;

3) способи визначення ціни (ідентично до вартості в п.2., якщо договором не передбачено інше);

4) термін для укладення угоди з продажу акцій.

Коротко, формулювання в договорі може виглядати таким чином:

***

Спільний продаж:

  • Якщо Сторони-відчужувачі мають намір здійснити продаж Часток у сукупному розмірі не менше 75% статутного капіталу Товариства будь-якій особі або декільком особам (далі – Покупець), кожна зі Сторін-відчужувачів має право вимагати продажу своїх Часток іншими Сторонами Покупцю шляхом направлення відповідного письмового повідомлення таким Сторонам.
  • Письмове повідомлення має містити:

1.2.1. Інформацію про Покупця;

1.2.2. Всі істотні умови правочину, у тому числі розмір Частки, яку мають намір відчужити Сторони, ціну та строк здійснення правочину;

1.2.3. інші умови ___ правочину щодо відчуження Частки, який має намір вчинити ця Сторона.

  • Сторони, яким пред’явлена вимога, визначена п. 1.1. цього Договору, зобов’язані вчинити всі дії, необхідні для оформлення відчуження ними Часток Покупцю таким чином, щоб продаж належних їм Часток та Часток Сторін-відчужувачів було здійснено одночасно [або у строк до ____ днів].
  • Сторони, яким пред’явлена вимога, визначена п. 1.1. цього Договору, зобов’язані здійснити відчуження належних їм Часток на умовах, визначених домовленістю між Сторонами-відчужувачами і Покупцем.

1.4. Ціна, за якою має здійснюватись відчуження Часток у інших Сторін, не може бути меншою за ____ доларів США за кожен 1% (один відсоток) у статутному капіталі Товариства.

У випадку, якщо погоджена Сторонами-відчужувачами та Покупцем ціна є нижчою, від встановленої п. 1.4. цього Договору, Сторони, яким пред’явлена вимога, визначена п. 1.1. цього Договору, зобов’язані здійснити відчуження належних їм Часток відповідно до п. 1.4. цього Договору.

***

У свою чергу, tag-along right (co-sale agreement, право послідувати, «сісти на хвіст») є конструкцією, що спрямована на захист прав міноритарних учасників, велика кількість яких є характерною рисою українських акціонерних товариств. За цією умовою встановлюється право міноритарія вимагати придбання належної йому частки покупцем на ідентичних з мажоритарієм умовах. Так, міноритарний пакет, як правило, не має жодного попиту на ринку, що призводить до темпоральних (часових) втрат або необхідності постійного зниження ціни в очікуванні можливого покупця. Умова tag-along дозволяє обійтися без втрат та продати частки за умов, пропорційних до контрольного пакету.

Таким чином, здійснюючи конструювання цих механізмів в корпоративній угоді, необхідно звернути увагу на такі їх особливості як:

– Вимоги до пропозиції (в першу чергу умови ціни);

– Подільність/неподільність належних часток;

– Час на реалізацію прав drag або tag-along;

– Час та особливості виконання договору купівлі-продажу;

– Винятки щодо певних трансакцій тощо.

При визначенні та формулюванні умов договору не варто занадто захоплюватись англомовними термінами, оскільки вони не мають правових аналогів в українському законодавстві, та можуть бути замінені належно сформульованими юридичними поняттями. Так, іноді для позначення опціонів колл (Call) та пут (Put) використовують продаж акцій за визначеною ціною, drag або tag-along – спільний продаж часток/акцій тощо.

2. Опціони

Опціон (англ. оption – вибір) – фінансовий (економічна сутність) або договірний інструмент (цивільно-правове розуміння), який надає своєму володільцю альтернативне право здійснити правочин – придбати базовий актив (у корпоративному договорі це акції або частки) або відмовитись від його придбання, при чому це право є безумовним та не залежить від волі контрагента. За це право вибору покупець сплачує опціонну премію, тобто покупець платить не за зобов’язання безпосередньо – купівлю, а за можливість (право) здійснити або не здійснювати його виконання. У зв’язку з цим відмова від придбання не розглядається як правова фікція прощення боргу, а сплачена премія не вважається неустойкою за відмову укладення договору.

В англійському корпоративному праві угода option ґрунтується на тому, що одна сторона, яка надає право (grantor), може продати акції, що належать їй, іншій стороні, яка отримує право (grantee), на вимогу grantee, або, навпаки, grantee може продати акції. Умови визначаються в опціонній угоді (option agreements).

Традиційно передбачаються такі права та обов’язки сторін щодо належних їм акцій/часток:

  • Call – option (опціон «колл») – право акціонера вимагати здійснити йому продаж  належних іншій стороні угоди акцій при настанні визначених обставин або спливу строку за визначеною ціною (strike price). Цьому праву кореспондується обов’язок іншої сторони продати належні акції.
  • Put – option (опціон «пут»)– право акціонера здійснити продаж акцій іншій стороні при настанні визначених обставин або спливу строку за визначеною ціною. Цьому праву кореспондується обов’язок іншої сторони придбати ці акції.

Опціон укладається на визначений період часу, протягом якого право може бути реалізоване (option period), наприклад три/шість/дванадцять місяців.

При цьому, залежно від умов щодо часу виконання (іноді визначають «за стилями») опціони поділяють на

  • «американські» – можливість виконання у будь-який момент до строку його погашення та
  • «європейські» – виконуються тільки на дату погашення.

Ціна, як правило, визначається на підставі дійсної (справедливої) вартості (fair value). Власник опціону колл отримує вигоду від зростання ціни активу на ринку та ризикує понести збитки у випадку її падіння. Власник опціону пут, аналогічно, виграє від падіння ринкової ціни акції.

Зазвичай, опціон включається в корпоративну угоду не тільки як самостійний інструмент, але і як форма здійснення передбачених таким договором майнових прав «потягнути за собою» (можуть бути передбачені у формі колл-опціону) та «сісти на хвіст» (як пут-опціон). Також при укладенні сall-option можливим є включення до договору умов сatch-up clauses – право на частину прибутку від наступного перепродажу акцій їх покупцем.

Цей інструмент має найбільшу популярність у Великій Британії, Німеччині, Італії та США.

Регулювання у вітчизняному цивільному законодавстві здійснюється нестандартно порівняно із міжнародною практикою:

  • традиційно опціоном є право купити чи продати базовий актив;
  • за українським же правом це придбання права розірвати договір купівлі-продажу такого активу (ст. 658-1 ЦК України).

Не зважаючи на довгоочікуване нововведення, не можна стверджувати, що такий підхід до регламентації не варто вважати ідеальним чи навіть вдалим:

  • досі відсутнє поняття опціону (оскільки різним є розуміння як економічної та юридичної категорій, що призводить до складності тлумачення опціонних угод);
  • нова норма ЦК України безпосередньо не пов’язана із корпоративними договорами, що потребуватиме додаткової «імплементації» до корпоративних відносин на практиці шляхом спроб і помилок;
  • не розробленим залишається нормативне регулювання механізму реалізації опціонних угод.

Зазначені проблеми викликають також неузгодженість судової практики. В такому випадку “озброюватися” необхідно статтею 6 ЦК оскільки сторони можуть на власний розсуд врегулювати свої відносини і відступити в договорі від положень законодавства.

Таким чином, основними положеннями щодо опціонів в корпоративній угоді мають бути:

  • Визначення предмету опціону (права купівлі або продажу);
  • Вартість опціону (премія);
  • Ціна, за якою базовий актив може бути куплений або проданий;
  • Строк погашення;

3. Lock-up period

Lock-up або «мораторій на продаж», «строкове обмеження на продаж» є також широко використовуваним інструментом в країнах застосування загального права (сommon law), що зокрема, дозволяє забезпечити стабільність ціни акцій/часток після їх публічного розміщення/продажу (захист від виходу інсайдерів) – таким чином обмежується кількість акцій/часток, для того щоб надлишкова пропозиція не привела до різкого зниження їх курсу. Крім того, його застосування здійснюється з метою захисту інвесторів від зміни складу учасників господарського товариства та превентивного захисту від спроб недружнього поглинання.

Встановлення lock-up періоду означає накладення щодо сторін договору заборони на продаж належних їм акцій/часток протягом встановленого періоду (як правило 90, 180 або 270 днів) на користь конкретних осіб.

4. Умови корпоративного договору і можливості надані законом про ТОВ

Закон про ТОВ та ТДВ прямо не передбачає наведених вище умов в корпоративному договорі, однак і не містить заборон щодо її включення на розсуд сторін.

Із закону випливає, що учасники українських ТОВ мають право, але не зобов’язані укладати між собою корпоративний договір/договори. Корпоративний договір може бути укладений одночасно між двома, кількома або всіма учасниками одного і того ж ТОВ, при цьому між одними учасниками він може бути укладений, а між іншими ні. Тобто щодо одного ТОВ можуть існувати корпоративні договори з різними істотними умовами між різними учасниками, поряд з цим, з деякими учасниками корпоративного договору може й не існувати. .

Можливість використання названих договірних інструментів в корпоративних договорах випливає з ст. 7 нового ЗУ про ТОВ та ТДВ, принципу свободи договору та загальних норм зобов’язального права. 
Із одного боку, стаття про корпоративний договір в законі про ТОВ не містить заборони встановлення договором обов’язків для третіх осіб. 
Із іншого боку, це випливає із принципу свободи договору та положення, що ніхто не може бути примушений до укладення договору. 
Ці застереження варто брати до уваги, зокрема, у випадку закріплення в договорі положень щодо права вимагати здійснити викуп часток міноритарних власників:

  • формулювання не має прямо покладати обов’язок на покупця, який не є стороною договору;
  • учасник-відчужувач має здійснити всі необхідні дії для такого продажу, або викупити частки міноритаріїв та продати їх разом із своєю часткою.

Крім цього, набуття третьою особою акцій/часток автоматично не робить цю особу стороною корпоративного договору.

Проте, договором можуть бути передбачені положення, що учасник-відчужувач має повідомити покупця про існування корпоративного договору, а також забезпечити наступне його приєднання до договору.

У той же час, договір може містити положення щодо припинення його дії після припинення однієї з його сторін участі у товаристві.

Також, варто пам’ятати, що корпоративний договір не створює нових корпоративних прав, які не передбачені статутом або законодавством, але змінює порядок їх реалізації.

Наразі практичне застосування будь-яких корпоративних конструкцій в Україні лише розпочинається.

До «узаконення» корпоративного договору суди неоднозначно тлумачили та оцінювали угоди між учасниками, які за своєї природою були подібними, але нормативно не визначеними. Велику роль в подальшому також відіграватиме саме судова практика, яка буде формувати праворозуміння цих механізмів за умов універсалізації законодавчого регулювання. Законодавчі новели дають надію на розвиток їх використання, оскільки до цього часу значне відставання української цивілістики свідчило про неконкурентоспроможність вітчизняних корпоративних механізмів (точніше спроб їх моделювання різними договірними конструкціями) та змушувало учасників господарських товариств та інвесторів використовувати іноземні юрисдикції.

У цілому аналізуючи світовий досвід, можна сказати, що найбільш широкого застосування корпоративний договір отримав у країнах англо-саксонської правової системи, але визнається також багатьма країнами континентальної системи.

Регулювання корпоративних відносин може здійснюватись як спеціальним законом, що визначає правове становище ТОВ або АТ (Україна, РФ, США), разом із тим у великій кількості країн з розвиненими ринковими відносинами корпоративні угоди є поширеною та усталеною практикою та ґрунтуються на загальних положеннях договірного права.

Щодо розробки аналізованих конструкцій (зокрема у англійському корпоративному праві), можна стверджувати про:

  • переважання інтересів мажоритаріїв як принципу корпоративного управління;
  • сама обмеженість прав міноритаріїв закладена в його концепції, тому для врегулювання та узгодженості їх інтересів застосовуют
  • ь такі інструменти як pre-emptive right, tag-along, drag-along, опціони менеджменту або міноритарних акціонерів, non-dilution (гарантії від «розмивання») та ін.

Юрист – Марія Шуляківська, адвокат – Олексій Яновський

 Адвокатске бюро Яновський і партнери

Джерело:

Юридичні послуги​ для бізнесу​, податков​ий консалтинг​, ​бухгалтерський аутсорсинг​, навчання бухгалтерів – від холдингу професійних послуг ЗКГ​​​

Бланк-документу-для-завантаження1