Правовий аналіз Указу Президента щодо блокування доступу до ресурсів Інтернету

Аналіз виконав Андрій Пазюк, доктор юрідичних наук, доцент кафедри міжнародного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка, керівник лабораторії з управління Інтернетом Української асоціації міжнародного права.

Правовий аналіз

Указу Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017 і рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 28 квітня 2017 року

(в частині запровадження «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів»)

Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017 введено у дію рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 28 квітня 2017 року (надалі – Указ і рішення РНБО відповідно), яким зокрема запроваджується заборона доступу з території України до деяких онлайн-ресурсів/сервісів.

Далі подається аналіз Указу і рішення РНБО в частині запровадження «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів» з метою оцінки їх відповідності законам і Конституції, а також міжнародно-правовим зобов’язанням України.

Проаналізовано стан дотримання законності при запровадженні санкцій і введенні їх в дію, допустимість, правомірність і адекватність обмежувальних заходів, їх вплив на реалізацію конституційних прав і свобод людини.

1. У Рішенні РНБО зазначається, що воно прийнято відповідно до статті 5 Закону України «Про санкції». Попри те, що в рішенні РНБО і відповідному Указі зазначається про застосування «персональних» заходів до суб’єктів конкретно визначених у додатках № 1 (фізичні особи) і № 2 (юридичні особи), характер окремих заборонних заходів має не індивідуальний, а загальний характер. Зокрема, йдеться про «заборону Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів» за відповідними адресами в мережі Інтернет. Тобто накладено заборону на всіх суб’єктів сектору послуг з надання доступу до Інтернету як постачальників доступу до Інтернету (понад 6 тисяч суб’єктів, що мають ліцензію), так і всіх користувачів мережі Інтернет в Україні (близько 25 мільйонів).

Разом з тим, частиною другою статті 5 Закону України «Про санкції» визначено інший порядок застосування такого виду санкцій, які носять назву «секторальні санкції», який вимагає затвердження постановою Верховної Ради України впродовж 48 годин з дня видання указу Президента України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту прийняття постанови Верховної Ради України і є обов’язковим до виконання» (частина 2 статті 5 Закону України «Про санкції»).

Указ вступив в дію з 17 травня 2017 року після опублікування в Урядовому кур’єрі, а Верховна Рада України відповідну постанову не приймала. Інших актів щодо його виконання органами державної влади не ухвалювалось. Таким чином, рішення РНБО в частині застосування «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів» мало б уводитися в дію з дотриманням вимог ч. 2 ст. 5 Закону України «Про санкції», якими передбачено прийняття постанови Верховної Ради України для набуття чинності рішенням РНБО.

2. Можливий перелік санкцій, передбачений частиною першою статті 4 Закону України «Про санкції» не містить такого обмежувального заходу як «заборона Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів», однак такий захід передбачається у додатку № 2 до Указу Президента. Пункт 25 частини першої статті 4 визначає можливість застосувати «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом». Однак, такі санкції мають бути передбачені законами України, оскільки відповідно до частини другої статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Іншими законами України не передбачено повноважень та способів, якими органи державної влади можуть встановити «заборону Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів».

Діючий Закон України «Про телекомунікації» надає операторам і провайдерам телекомунікацій (поняття «Інтернет-провайдер» в законодавстві України відсутнє) право на «відключення на підставі рішення суду кінцевого обладнання, якщо воно використовується абонентом для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки» (п. 9 ч. 1 ст. 38). А в статті 39 передбачений обов’язок операторів і провайдерів телекомунікацій на підставі рішення суду обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії (п. 18 ч. 1 ст. 39). Інших законних підстав для обмеження доступу до ресурсів в мережі Інтернет.

Виходячи з цього, таке обмеження прав людини має бути окремо визначено спеціальним законом України для можливості його процедурного застосування у порядку, передбаченому в Законі України «Про санкції».

3. Відповідно до частини другої статті 107 Конституції України Рада національної безпеки і оборони України координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони. Закон України «Про Раду національної безпеки і оборони України» чітко визначає у статті 10, що «рішення Ради національної безпеки і оборони України, введені в дію указами Президента України, є обов’язковими до виконання органами виконавчої влади».

«Інтернет-провайдери» і користувачі мережі Інтернет, на яких спрямовується дія обмежувальних заходів, не є органами виконавчої влади і тому не можуть бути об’єктами, ані координації, ані контролю з боку РНБО в розумінні частини другої статті 107 Конституції України і пункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України».

З огляду на це, рішення РНБО в частині встановлення «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів» є управлінським за своїх характером, що не відповідає функції РНБО як координаційного органу з питань національної безпеки і оборони при Президентові України (стаття 1 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України»). Уявлення, що рішення РНБО «легітимізовано» Указом Президента є хибним, оскільки відповідно до статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов’язки громадянина тощо.

4. Запроваджені санкції мають за мету обмежити доступ користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів, що порушує питання щодо правомірності такого способу обмеження прав і свобод людини. Загальні принципи застосування обмежень прав людини ґрунтуються на положеннях статті 22 Конституції України. Стаття 22 Конституції України встановлює, шо «права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод».

Доступ користувачами мережі Інтернет до ресурсів/сервісів пов’язаний з реалізацією ними конкретно визначених у Конституції України прав і свобод:

  • прав на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (стаття 31),
  • недоторканність особистого і сімейного життя (стаття 32),
  • свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань (стаття 34),
  • свободу світогляду і віросповідання (стаття 35),
  • на мирне зібрання (стаття 39),
  • право власності, у тому числі інтелектуальної (стаття 41),
  • на підприємницьку діяльність (стаття 42),
  • на працю (стаття 43),
  • на освіту (стаття 53),
  • на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності (стаття 54).

Перелік не є вичерпним, оскільки Інтернет є посилювачем для реалізації прав людини в «реальному» світі. На відміну від традиційних медіа, обмеження доступу до ресурсів і сервісів онлайн має більш руйнівний характер для свободи людини у реалізації своїх прав.

У справі «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України» (заява № 33014/05, 2011) Європейський Суд з прав людини відзначив особливість Інтернету:

«63. Необхідно визнати, що Інтернет як інформаційний і комунікаційний інструмент дуже відрізняється від друкованих засобів масової інформації, особливо у тому, що стосується здатності зберігати та передавати інформацію. Електронна мережа, яка обслуговує мільярди користувачів у всьому світі, не є і потенційно не буде об’єктом такого ж регулювання та засобів контролю. Ризик завдання шкоди здійсненню та використанню прав людини і свобод, зокрема права на повагу до приватного життя, який становлять інформація з Інтернету та комунікація в ньому, є безумовно вищим, ніж ризик, який походить від преси. Таким чином, підходи, які регулюють відтворення матеріалу з друкованих засобів масової інформації та Інтернету, можуть відрізнятися. Останній, безперечно, має коригуватися з урахуванням притаманних цій технології рис для того, щоб забезпечити захист зазначених прав і свобод та сприяння їм».

Права, що людина має оффлайн повинні так само захищатися онлайн, що визнано в Резолюції Ради з прав людини ООН від 27 червня 2016 року (A/HRC/32/L.20). У цій же Резолюції, Рада з прав людини ООН:

« […] беззастережно засуджує заходи щодо умисного недопущення або порушення доступу до інформації або її поширення в режимі онлайн в порушення норм міжнародного права прав людини і закликає всі держави утримуватися від таких заходів і припинити їх використання».

Конституція України встановлює можливість застосування обмежень прав людини, перелічивши їх підстави у наступних статтях Конституції:

  • таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (стаття 31): «винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо;
  • право на приватність – невтручання в особисте і сімейне життя (стаття 32): «ніхто не може зазнавати…, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини»; «кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею; кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім’ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації;
  • свобода слова і вираження (стаття 34): «здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя»;
  • свобода світогляду і віросповідання (стаття 35): «здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров’я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей»;
  • право на мирне зібрання (стаття 39): «обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку – з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей;
  • право власності, у тому числі інтелектуальної (стаття 41): «примусове відчуження об’єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об’єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом»;
  • право на підприємницьку діяльність (стаття 42): «види і межі монополії визначаються законом»;
  • право на освіту (стаття 53): обмеження в Конституції не передбачені;
  • право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності (стаття 54): «ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом».

Як вбачається з вищезазначених положень Конституції України, допустимість застосування обмежень прав людини безпосередньо повинна бути обумовлена їх законністю, тобто наявності доступного для суспільства правового припису у формі закону, що визначає у конкретний спосіб рамки дозволеної поведінки суб’єктів і підстави застосування відповідальності і у разі їх порушення аби уникнути свавілля і зловживань з боку органів державної влади.

Відповідно до частини другої статті 3 Закону України «Про санкції»: «застосування санкцій ґрунтується на принципах законності, прозорості, об’єктивності, відповідності меті та ефективності». Рішення РНБО і Указ, яким це рішення введено в дію, не містить обґрунтування для застосування такого обмеження як «заборона Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів» і не містить посилання на закон, який би слугував критерієм для оцінки їх законності.

  1. Адекватність або пропорційність (співмірність) обмежувальних заходів є ще одним принципом, який нажаль, не згадується в Законі України «Про санкції». Проте перелік з 24 видів санкцій, що міститься у статті 4 цього Закону дає можливість вибору з урахуванням вищезгаданих принципів законності, прозорості, об’єктивності, відповідності меті та ефективності (ч. 2 ст. 3 Закону).

Пропорційність характеру і способів обмежень прав людини меті, що переслідується такими обмеженнями, є загальним принципом права (загально-правовим принципом). У Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Хартія засадничих прав Європейського Союзу, що наразі є додатком до Договору про Європейський Союз, у частині 1 статті 52 під назвою «Межі застосування та тлумачення прав та принципів» проголошує застосовність принципу пропорційності:

«Будь-яке обмеження у здійсненні прав та свобод, що їх визнано у цій Хартії, належить передбачати законом, шануючи сутність цих прав та свобод. З огляду на принцип пропорційності, обмеження можна встановлювати лише тоді, коли вони конечні й справді відповідають цілям загального інтересу, що їх визнає Союз, або викликані потребою захистити права та свободи інших».

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов’язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав про необхідність дотримання принципу пропорційності:

«…такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями» (див. рішення ЄСПЛ у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008).

У 2012 році ЄСПЛ розглянув справу «Ахмет Йлдірім проти Туреччини», яка стосується судового блокування доступу до сторінки «http://sites.google.com», що давала можливість хостінгу (розміщення) інших сторінок, які розповсюджували протиправну інформацію:

59. … Коли йдеться про питання, що стосуються основоположних прав, закон суперечитиме верховенству права, яке є одним із захищених Конвенцією основоположних принципів демократичного суспільства, якщо надана виконавчій владі можливість розсуду не має обмежень.

68. … згаданий захід мав протиправні наслідки і не може вважатись таким, що спрямований виключно на блокування доступу до спірного сайту, оскільки він спричинив загальне блокування усіх сайтів, яким надавав хостинг Google Sites. Водночас, судовий контроль за блокуванням доступу до Інтернет-сайтів не передбачав умов, достатніх для запобігання зловживанню: національне право не передбачає жодної гарантії для запобігання тому, аби захід з блокування, спрямований на конкретний сайт, не використовувався як засіб загального блокування.

При цьому, ЄСПЛ посилався на Декларацію «Свобода спілкування в Інтернеті», ухвалену Комітетом Міністрів Ради Європи 28 травня 2003 року:

«Принцип 3 : Відсутність попереднього контролю держави

Державна влада не повинна шляхом загальних засобів блокування або фільтрування відмовляти громадському доступу до інформації і іншого спілкування в Інтернеті, без обмеження кордонів. Це не перешкоджає встановленню фільтрів для захисту неповнолітніх, зокрема у доступних для них місцях, таких як школи або бібліотеки.

За умови, що дотримано гарантії статті 10, параграф 2, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, можливе вжиття заходів для видалення точно визначеного Інтернет-контенту або, як можливість, блокування доступу до нього, якщо уповноважені державні органи ухвалять тимчасове або постійне рішення щодо його протиправного характеру».

Керівництво щодо мережевого нейтралітету, що додається до Рекомендації CM / Rec (2016) Комітету міністрів державам-членам із захисту й заохочення права на свободу вираження поглядів та право на приватне життя відносно мережевого нейтралітету від 13 січня 2016 в якості принципів проголошує, що:

«1.1. Інтернет-користувачі мають право на свободу вираження поглядів, у тому числі права на отримання та поширення відомостей, за допомогою сервісів, додатків та пристроїв за своїм вибором, в повній відповідності зі статтею 10 Конвенції. Ці права повинні здійснюватися без дискримінації за будь-якою ознакою, як то статі, сексуальної орієнтації, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного або соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або іншого статусу.

1.2. Право інтернет-користувачів на отримання і поширення інформації не повинно бути обмежене за допомогою блокування, сповільнення, погіршення або дискримінації інтернет-трафіку, бути залежним від конкретного змісту, сервісів, додатків і пристроїв, або трафіку, пов’язаного з послугами, що надаються на підставі ексклюзивних угод або тарифів...

6.1. Інтернет-провайдери повинні створити відповідні, ясні, відкриті та ефективні процедури реагування в розумні терміни на скарги від користувачів Інтернету про порушення принципів, включених до вищенаведених положень. Інтернет-користувачі повинні мати можливість передати це питання безпосередньо компетентним органам у кожній державі-члені і мати право на своєчасне виправлення.

Рекомендація Комітету міністрів державам-членам Ради Європи щодо свободи в Інтернеті від 13 квітня 2016 року, закликає держави регулярно проводити самостійне оцінювання рівня свободи в Інтернеті. Критеріями застосування обмежень свободи в Інтернеті зазначено законність, правомірність та пропорційність:

  1. встановлене законом, який є доступним, чітким, недвозначним та достатньо точним для того, щоб громадяни могли контролювати свої вчинки. Закон забезпечує суворий контроль щодо меж обмежень та передбачає ефективний судовий перегляд з метою попередження зловживання повноваженнями. Закон достатньо чітко визначає обсяг повноважень, який надається державним органам щодо застосування обмежень, а також способів застосування таких повноважень;
  2. має законну мету, як це вичерпно визначено в статті 10 Конвенції;
  3. є необхідним в демократичному суспільстві і є пропорційним визначеній законній меті. Існує нагальна соціальна потреба для обмеження, яке впроваджується на основі судового рішення або незалежного адміністративного органу, чиї рішення мають переглядатися судом. Рішення має бути чітким та конкретним. Також, воно має засновуватись на оцінці ефективності обмеження та ризиків занадто сильного блокування. Така оцінка має визначити, чи може обмеження призвести до непропорційної заборони доступу до Інтернет-контенту або до окремих типів контенту, і чи зазначені методи є найлегшими із доступних обмежувальних заходів для досягнення зазначеної законної мети.

Висновок:

Указ Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017 і рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 28 квітня 2017 року (в частині запровадження «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів») вищезазначеним критеріям законності, обґрунтованості і пропорційності при обмеженні свободи інформації не відповідають.

З метою приведення у відповідність з вимогами Конституції і законів України, обмежувальні заходи (санкції) у формі «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів» повинні бути скасовані.

Загально-суспільний діалог, прозоре, фахове і об’єктивне обговорення проблем кібер-безпеки має створити умови для розробки і впровадження законних процедур вибіркового обмеження доступу до контенту в Інтернеті за рішенням суду.