Материал подготовил Алексей Гнатенко, старший партнер АО Legal House

Как адвокату эффективно построить тактику действий при работе с доказательствами стороны обвинения и подготовить контраргументы для своей правовой позиции в экономических преступлениях.

Уголовный процесс среди других доказательств выделяет заключение эксперта. Привлечение этого доказательства не обязательно и не безусловно. Для его использования в процессе должны быть правовые основания, которые можно разделить на обязательные и факультативные.

Основания проведения экспертизы

Следователь или прокурор обязаны обеспечить проведение экспертизы в случаях, если нужно установить причину смерти или тяжесть и характер телесных повреждений; определить психическое состояние подозреваемого в случае наличия оснований для сомнения в его вменяемости.

Обязательная экспертиза проводится при расследовании преступления, совершенного лицом, возраст которого не установлен и есть сомнения относительно возможности его привлечения к уголовной ответственности. Такое основание может быть использовано только в случае, если иным способом невозможно получить сведения о возрасте человека.

Также обязательно проводится экспертиза для определения размера материального ущерба, если пострадавший не может их определить и не предоставил документ, подтверждающий размер такого ущерба.

Определение размера вреда неимущественного характера, вреда окружающей среде, причиненного уголовным правонарушением также является основанием для проведения экспертизы в обязательном порядке.

В других случаях эксперт может быть привлечен факультативно, если для выяснения обстоятельств, имеющих значение для уголовного производства, необходимы специальные знания.

Предостережением для использования экспертизы, закрепленным в УПК Украины, является то, что не допускается ее проведение для выяснения вопросов права.

Рассмотрим на примерах из судебной практики 2020 года аргументы и основания, которые позволяют нивелировать заключение эксперта в делах, касающихся расследования экономических преступлений.

Судебная практика

В этой статье будут приведены несколько практических кейсов, которые сторона защиты успешно осуществила, учитывая именно нейтрализацию выводов экспертиз как доказательств.

Заключение эксперта – это описание проведенных экспертом исследований и сделанные по их результатам выводы, обоснованные ответы на вопросы, поставленные лицом, которое привлекло эксперта, или следственным судьей или судом, который поручил проведение экспертизы.

Само по себе заключение эксперта не является обязательным для лица или органа, осуществляющего производство, но в некоторых делах при должном выборе тактики привлечения и способе использования, заключение эксперта может играть решающую роль при принятии решения.

Для того, чтобы не путать некоторые виды исследований, по результатам которых составляются заключения, нужно помнить, что уголовное процессуальное законодательство различает заключение эксперта и заключение специалиста.

Это напрямую влияет на допустимость такого заключения для его использования при принятии процессуальных решений и при принятии судебного решения.

Как видим, уголовное процессуальное законодательство различает виды проведенных исследований по кругу субъектов судебно-экспертной деятельности, которые могут быть относимым и допустимым доказательством в уголовном производстве.

Относительно заключения специалиста в уголовном производстве следует заметить, что с середины этого года в уголовный процесс были внесены изменения, касающиеся упрощения досудебного расследования отдельных категорий уголовных правонарушений.

Так в уголовном процессе заработал институт уголовных проступков. Законодательство об основах судебно-экспертной деятельности и действующий УПК Украины были дополнены нормами о возможности использования заключения специалиста при выяснении обстоятельств совершения только уголовного проступка.

Но сегодня мы говорим об эффективном использовании именно заключения эксперта в уголовном производстве.

Возвращаясь к вопросам использования заключения эксперта, замечу, что не может считаться заключением эксперта – заключение специалиста, предоставленное заявителю на основании его заявления, даже если соответствующий документ имеет название «заключение эксперта» или похожее на это.

Этому есть две причины. Первая – порядок привлечения, вторая – ответственность такого эксперта.

Дело в том, что лицо приобретает права и несет обязанности эксперта только после привлечения в качестве стороны уголовного производства или на основании постановления следственного судьи или суда о поручении проведения экспертизы.

В отличие от специалиста, эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 384 УК).

Именно из выше приведенных оснований, заключение эксперта в уголовном производстве, которое расследует преступление, будет считаться допустимым, а заключение специалиста, независимо от его наименования и сути исследования, будет считаться недопустимым доказательством.

Но давайте ближе к судебной практике этого года. Содержательная позиция суда по неотносимости и недопустимости выводов экспертов отражена в приговоре Шевченковского районного суда г. Запорожья от 12.02.2020 по делу № 336/3699/17.

Сторона обвинения инициировала проведение ряда судебных строительно-технических экспертиз, которыми установила, что объемы строительных работ заявлены как выполненные в акте приемки выполненных строительных работ на объекте, частично не соответствуют фактически выполненным строительным работам и являются завышенными.

В ходе производства суд установил, что эксперт использовал сведения об объектах исследования, которые были получены не при осуществлении указанного уголовного производства.

С учетом специального закона и уголовного процессуального законодательства суд пришел к выводу, что несоблюдение органом досудебного расследования указанного порядка свидетельствует о нарушении процедуры сбора и получения доказательств, установленного нормами УПК Украины.

Как следствие, в этом деле недопустимые доказательства не были использованы при принятии процессуальных решений.

Очевидно, что сторона обвинения будет обжаловать оправдательный приговор, и интересной для исследования является позиция суда апелляционной инстанции.

Запорожский апелляционный суд в своем постановлении от 18.05.2020 заметил, что, поскольку исходные данные для проведения экспертиз были получены в ходе гласных процессуальных (следственных) действий в рамках уголовного производства (хотя и другого), коллегия судей не может согласиться с выводом суда первой инстанции считать заключения строительно-технических экспертиз недопустимым доказательством по этим основаниям.

При этом суд отметил, что согласно ч. 3 ст. 214 УПК Украины осуществление досудебного расследования до внесения сведений в реестр или без такого внесения не допускается (кроме осмотра места происшествия в неотложных случаях) и влечет за собой ответственность, установленную законом.

Однако, по общему правилу уголовный процессуальный закон не запрещает использование результатов следственных и процессуальных действий, полученных в ходе досудебного расследования другого уголовного производства.

Несмотря на такую позицию апелляционного суда в вопросе допустимости заключения эксперта как доказательства, жалоба прокурора оставлена без удовлетворения.

Но в противовес позиции Запорожского апелляционного суда при признании экспертного заключения допустимым, хочу обратить внимание на позицию Верховного суда Украины, которая касается подтверждения требования о принадлежности заключения эксперта к определенному уголовному производству, и содержится в разъяснениях постановления Пленума № 8 от 30.05.1997 года «О судебной экспертизе по уголовным и гражданским делам».

А вот дело № 528/79/19, которое рассматривалось Пирятинским районным судом Полтавской области, заслуживает внимания сразу по нескольким причинам.

Забегая наперед, сообщу, что в своем приговоре от 24.04.2020 суд признал лицо невиновным и оправдал по предъявленному обвинению по ч. 4 ст. 191 УК Украины.

После проведения комплексной судебной строительно-технической и экономической экспертизы, сторона обвинения установила размер материального ущерба, который был нанесен должностным лицом государства.

Анализируя содержание заключения эксперта, суд обратил внимание на то, что, во-первых, натурное обследование объекта и контрольные обмеры проводились экспертом самостоятельно в присутствии прокурора, но без участия ответственных должностных лиц заказчика и исполнителя работ.

Учитывая это, невозможно утверждать, что именно было предоставлено эксперту на исследование и каким образом.

К тому же эксперт использовал предоставленные стороной обвинения документы, о которых в материалах уголовного производства не содержится никаких сведений, каким образом они были получены и каким образом они приобщены к делу в качестве доказательств.

И еще одним обстоятельством, которое не позволило доказательству быть допустимым, это использование экспертом нормативных актов, которые не действовали на время проведения экспертного исследования.

Из приведенных выше мотивов суд отклонил заключение указанной экспертизы в качестве достаточного и достоверного доказательства, признав его недопустимым доказательством по делу.

Но на что следует обратить внимание стороне защиты при изучении заключения эксперта по делу?

Эти рекомендации касаются двух аспектов работы адвоката – процессуального, с точки зрения относимости и допустимости доказательств, и тактического – с точки зрения своевременности реагирования адвоката на привлечение этого вида доказательств.

Рекомендации к процессуальному аспекту:

При оценке заключения эксперта адвокату необходимо акцентировать внимание на следующем:

(1) Является ли субъектом экспертной деятельности лицо, проводившее исследование и составлявшее заключение? Как уже отмечалось выше, уголовное процессуальное законодательство различает виды проведенных исследований по кругу субъектов судебно-экспертной деятельности, которые могут быть относимым и допустимым доказательством в уголовном производстве. Не может считаться заключением эксперта заключение специалиста, предоставленное заявителю на основании его заявления, даже если соответствующий документ имеет название «заключение эксперта» или похожее.

(2) Какими НПА пользовался эксперт при исследовании и составлении своего заключения? Использование экспертом нормативных актов, которые не действовали на время проведения экспертного исследования, безапелляционно приводит к признанию экспертизы недопустимым доказательством.

(3) Каков правовой статус у документов, которые были использованы экспертом при составлении заключения? Использование экспертом документов, не имеющих надлежащего процессуального происхождения и не являющихся частью материалов уголовного производства, гарантированно делают заключение эксперта ненадлежащим доказательством в соответствии с доктриной Плодов ядовитого дерева (Fruit of the Poisonous Tree), о которой мы поговорим в других статьях и подробно и на примерах раскроем принципы применения этого стандарта ЕСПЧ.

(4) Проведена ли экспертиза в рамках открытого уголовного производства? Несоблюдение органом досудебного расследования порядка получения доказательств свидетельствует о нарушении норм УПК Украины и, как следствие, такие доказательства признаются недопустимыми и не могут быть использованы при принятии процессуальных решений.

Рекомендации к тактическому аспекту, касающиеся всех видов доказательств:

(1) Любое доказательство, получаемое стороной обвинения, должно быть проанализировано и изучено стороной защиты с момента, когда адвокату стало известно о таком доказательстве и когда он смог получить фактический доступ к этому доказательству. Критический подход при анализе процедуры получения доказательства и при исследовании существования или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, должен быть преобладающим в работе адвоката.

(2) Свои возражения относительно допустимости и относимости доказательств лучше подавать после того, как сторона обвинения не сможет провести следственное действие, с помощью которого сможет исправить процессуальный недостаток доказательства или получить его повторно. Такое время может быть после начала подготовительного производства. Но свои возражения сторона защиты должна подготовить сразу, как только смогла прийти к выводу о невозможности использования доказательства стороной обвинения из-за неотносимости или недопустимости.

(3) Для подготовки контраргументов, которые можно эффективно использовать в ходе судебного разбирательства, необходимо подготовить таблицу доказательств с анализом относимости и допустимости доказательств стороны обвинения и утверждениями защиты и доказательствами, которые подтверждают позицию стороны защиты.

Алексей Гнатенко,

старший партнер АО Legal House

Читайте также:

Закон относительно территориальной юрисдикции местных судов вступил в силу

ЛІГА:ЗАКОН презентует Verdictum PRO – первую систему анализа судебных решений с функционалом предвидения достоверности победы в суде с помощью искусственного интеллекта. Система Verdictum PRO дает возможность определить достоверность принятия похожего судебного решения с помощью математических моделей машинного считывания информации. Сегодня Verdictum PRO анализирует свыше 80 млн документов. Приcоединяйтесь к первым пользователям революционного решения Verdictum PRO.