Трудові чи господарські відносини

Задля оптимізації оподаткування перед підприємством дуже часто постає питання: мати із працівником трудові відносини, являючись при цьому податковим агентом зі сплати всіх необхідних податків та зборів з цієї особи тощо, чи вийти в «позатрудове» поле, так би мовити, переводячи все у господарську плоскість, уклавши із цим працівником, але як із фізичною особою – підприємцем, відповідний господарський договір.

Звичайно, працюючи із ФОП, у підприємства постає значно менша кількість податкових витрат у порівнянні із працевлаштованими працівниками.

За найманого працівника підприємством утримуються/сплачуються наступні податки та збори із заробітної плати:

• 18 % – податок на доходи фізичних осіб;
• 1,5 % – військовий збір,
• 22 % – ЄСВ (сплачується за рахунок роботодавця).

Для порівняння, ФОП, як платник єдиного податку (надалі – ЄП), має сплатити від доходу 5 % (якщо, наприклад, в нього ІІІ група ЄП без ПДВ) та 22 % ЄСВ від мінімальної зарплати.

Безпечне суміщення статусів працівника та ФОП в одній особі на підприємстві

Звичайно ж, підприємству, маючи в одній особі, як працівника, так і контрагента за господарським договором, треба чітко усвідомлювати:

• податки та збори сплачуються окремо по працівнику та окремо за ФОП;
• щоб під час перевірки у контролюючого органу не виникло сумнівів, посадові обов’язки працівника, який одночасно є й контрагентом підприємства (ФОП за відповідним договором), мають бути відмінними із правами та обов’язками ФОП згідно договору. Задля цього посадові обов’язки працівника потрібно викласти у відповідній посадовій інструкції, із якими найманий робітник під підпис повинен бути ознайомлений.

 Відповідно до п. 6 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 1. «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності», затвердженого наказом Мінпраці від 29.12.2004 р. № 336, посадові (робочі) інструкції складаються для працівників усіх посад (професій), що зазначені у штатному розписі. Винятком можуть бути окремі керівники, правове положення яких визначено у статуті (положенні) підприємства або відповідного підрозділу, де прописано основні завдання, обов’язки, права та відповідальність за виконання покладених на них функцій.

Реалізація товару через ФОП

Документи щодо походження товару

Фізосіб-підприємців на загальній системі оподаткування Податковий кодекс України (надалі – ПКУ) зобов’язав мати підтверджуючі документи щодо походження товару (абз. 1 п. 177.10 ПКУ).

Щодо фізосіб-підприємців, які являються платниками ЄП, питання необхідності мати їм підтверджуючі документи щодо походження товару є доволі спірним, адже ПКУ не містить прямої норми щодо цього.

01.08.2020 року набув чинності Закон України № 128-IX «Про внесення змін до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та інших законів України щодо детінізації розрахунків у сфері торгівлі та послуг», яким, зокрема, внесені зміни до ст. 3 Закону України № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (надалі – Закон № 128-IX, Закон № 265/95-ВР відповідно), де встановлено:

Суб’єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов’язані:

вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

При цьому суб’єкт господарювання зобов’язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об’єкті).

Такі вимоги не поширюються на ФОП, які є платниками ЄП та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).

Статтею 20 Закону № 128-IX встановлена відповідальність, в т.ч. за не облікування товарів:

До суб’єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, та/або не надали під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об’єкті), за рішенням контролюючих органів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості таких товарів, які не обліковані у встановленому порядку, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб – підприємців, які є платниками ЄП та не зареєстровані платниками ПДВ (крім тих, які здійснюють діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).

Також варто зауважити, що відповідно до Закону України від 17.03.2020 року №533-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо підтримки платників податків на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», запроваджено нові терміни щодо обов’язкового використання РРО фізичними особами-підприємцями платниками ЄП.

Для ФОП – платників ЄП 2, 3 та 4 групи запроваджено наступні етапи обов’язкового використання РРО. Обов’язкове використання РРО, як раніше, залишається для ФОП платників ЄП, які здійснюють:

• реалізацію технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту;
• реалізацію лікарських засобів;
• реалізацію виробів медичного призначення.

З 01.01.2021 року використання РРО стає обов’язковим для ФОП платників ЄП, які здійснюють:

• реалізацію товарів (надання послуг) через мережу Інтернет;
• надання платних послуг у сфері охорони здоров’я;
• реалізацію ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння;
• роздрібну торгівлю вживаними товарами в магазинах (група 47.79 КВЕД);
• діяльність ресторанів, кафе, ресторанів швидкого обслуговування, якщо така діяльність є іншою, ніж визначена п. 11 ст. 9 Закону України № 265/95-ВР;
• діяльність туристичних агентств, туристичних операторів;
• діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщення (група 55.10 КВЕД);
• реалізацію текстилю (крім реалізації за готівкові кошти на ринках), деталей та приладдя для автотранспортних засобів відповідно до переліку, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

З 01.04.2021 року використання РРО стає обов’язковим для усіх ФО-П платників ЄП 2-4 групи, незалежно від того, який дохід отримано ФОП.

Якщо протягом 2020 року обсяг доходу ФОП – платника ЄП 2-4 групи перевищить 1 млн. грн., то для такого ФО-П використання РРО стає обов’язковим з першого числа кварталу, який наступає після моменту такого перевищення. Норми цього пункту не поширюються на платників ЄП, які здійснюють реалізацію технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, які вже зобов’язані використовувати РРО (п. 296.10 статті 296 ПКУ).

З огляду на зазначене, можна прийти до висновку, що наразі деякі ФО-П можуть не використовувати РРО (ст. 9 Закону України № 265/95-ВР), й імперативної норми щодо наявності в них підтверджуючих документів на походження товару не існує. В порядку п. 292.3. ПКУ: якщо немає письмового договору дарування чи іншого договору отримання товару без компенсації – не має й безоплатно отриманих товарів. Але податківці можуть ініціювати притягнення ФО-П до відповідальності в порядку п. 44.3. та ст. 121 ПКУ (за незбереження первинних документів) або за п. 119.1. ПКУ (за неподання форми 1-ФС), що є спірним та не є «залізобетонним».

Документи при продажу товару/наданні послуги

Пунктом 15 ст. 3 Закону № 265/95-ВР встановлено: суб’єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов’язані надавати в паперовій та/або електронній формі покупцю товарів (послуг) за його вимогою чек, накладну або інший розрахунковий документ, що засвідчує передання права власності на них від продавця до покупця з метою виконання вимог Закону України «Про захист прав споживачів». Порушення цього правила тягне за собою відповідальність, передбачену цим законом, але не може бути підставою для застосування до порушника адміністративних чи фінансових санкцій, передбачених законодавством з питань оподаткування.

Перевірки ФОП з боку податкової

17.10.2019 року Президентом України було видано Указ № 761/2019 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення сприятливих умов для діяльності фізичних осіб – підприємців», що набув чинності 19.10.2019 року, згідно якого запроваджено дворічний мораторій на проведення перевірок ФОП (крім тих, які здійснюють високорентабельні види діяльності з істотними ризиками ухилення від оподаткування) щодо дотримання ними порядку застосування РРО.

Також варто також зауважити, що з 01.01.2019 відновлено дію Закону України від 23.02.2012 року № 4448-VI «Про особливості здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо фізичних осіб – підприємців та юридичних осіб, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності», згідно якого державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, зокрема, щодо ФО-П (які не зареєстровані платниками ПДВ, діяльність яких не віднесена до високого ступеня ризику відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності») здійснюють: органи державного нагляду (контролю), їх посадові особи, які проводять планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю) за додержанням санітарного законодавства, законодавства про працю, зайнятість (у тому числі зайнятість та працевлаштування інвалідів), про рекламу щодо реклами про вакансії (прийом на роботу), про загальнообов’язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати матеріального забезпечення страхових виплат, надання соціальних послуг; органи захисту прав споживачів проводять позапланові перевірки за скаргами споживачів; щодо ФОП, діяльність яких віднесена до середнього ступеня ризику, органи Пенсійного фонду України проводять планові та позапланові перевірки.

Частиною 3 ст. 3 вищезазначеного закону органам державного нагляду (контролю), їх посадовим особам забороняється здійснювати щодо ФО-П та відповідних юридичних осіб заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, не передбачені цим Законом.

В іншому діє ПКУ. Так ст. 75 ПКУ передбачає проведення податківцями перевірок:

Камеральних (проводиться у приміщенні контролюючого органу виключно на підставі даних, зазначених у податкових деклараціях (розрахунках) платника податків та даних системи електронного адміністрування ПДВ (даних центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в якому відкриваються рахунки платників у системі електронного адміністрування ПДВ, даних ЄРПН та даних митних декларацій), а також даних Єдиного реєстру акцизних накладних та даних системи електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового).

Документальних, які, в свою чергу, діляться на: планові (проводяться відповідно до плану-графіка перевірок), позапланові (передбачаються у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених ПКУ), виїзні (проводяться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об’єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка), невиїзні (проводяться в приміщенні контролюючого органу, невиїзні позапланові електронні перевірки за заявою платника податків (проводиться на підставі заяви, поданої платником податків з незначним ступенем ризику, визначеним відповідно до пункту 77.2 статті 77 ПКУ, до контролюючого органу, в якому він перебуває на податковому обліку).

Фактичних (здійснюються за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об’єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)).

Договір з ФОП та трудовий договір

Різниця між договором із ФОП та трудовим договором із найманим працівником  полягає в наступному:

Господарські відносини засновуються на юридичній рівності сторін, волевиявленні на власний розсуд, діяльності на власний ризик; для них характерна свобода договору, дія принципу «дозволено все, що не заборонено законом»; ФОП, надаючи послуги/виконуючи роботи за договором тощо, може залучати сторонніх осіб, про що сторони, звичайно вказують у договорі; ФОП несе відповідальність за своєчасність сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, за подачу звітності тощо.  

Трудовий договір, як і зазвичай трудові відносини, спрямовані передусім захистити інтереси працівника, а отже, трудовий договір в частині його умов має виконуватися працівником особисто, а останній повинен виконувати правила внутрішнього трудового розпорядку підприємства. В трудових відносинах підприємство виступає податковим агентом працівника, і саме воно несе відповідальність за сплату за найманого робітника податків, зборів, інших обов’язкових платежів, за подачу звітності тощо.

Якщо в господарському договорі сторони можуть передбачити відповідальність на власний розсуд, керуючись принципом «дозволено все, що не заборонено», і якщо ФОП виявиться недобропорядною стороною договору, його можна притягти до обумовленої відповідальності, розірвати договір в односторонньому порядку тощо. Із найманим працівником при його професійній непригодності або вчиненні ним певних негожих проступків доведеться «плідно» попрацювати з нормами КЗпП, провівши відповідне розслідування, взявши від працівника відповідні пояснення тощо.

Зазвичай сторони договору цікавить кінцевий результат колаборату — надана послуга чи виконана робота. Трудові ж договори спрямовані на процес виконання певної діяльності. Результат роботи ФОП оформляється у вигляді актів виконаних робіт чи наданих послуг. Договір із ФОП не передбачає дотримання вимог щодо організації трудової діяльності зі сторони підприємства, в ньому прописуються паритетні права та обов’язки сторін. За трудовим договором відбувається відповідний облік робочого часу, а у якості винагороди в обов’язковому порядку сплачується зарплата. Крім того, як було описано вище, розширено коло прав та обов’язків найманого працівника зазначається у затвердженій керівництвом підприємства посадовій інструкції.

Із практики можна також додати, що у випадку наявності суперечок між підприємством та ФОП та/або підприємством та найманим працівником, краще захистити свої права та виграти спір підприємство зможе в господарському процесі, оскільки, як правило, трудові спори вирішуються на користь робітників.

Ігор Ясько, керуючий партнер ЮК Winner

Бізнес ЛігаЗакон