23 вересня 2020
56

Як захистити права інвесторів

Інвестиційні відносини vs принцип свободи договору. Як же захистити права інвесторів, обмеживши договірну «творчість» розумними межами?

На сьогодні в Україні при купівлі (інвестуванні) нерухомості в об’єктах незавершеного будівництва інформація про забудовника (його історія, надійність та репутація) мають для покупця більше значення, ніж укладений між ними договір.

Особи, які придбавають права вимоги на об’єкти (квартири та нежитлові приміщення) за інвестиційними договорами, залишаються незахищеними від загрози подвійних продажів таких об’єктів, а також від неможливості в майбутньому отримати право власності на такі об’єкти. За відсутності чітких та прозорих «правил гри» між інвестором та забудовником, питання cui prodest залишається риторичним. Адже відомо, що будівельне лобі в Україні є одним з найпотужніших у країні.

Способи фінансування будівництва

Історія становлення взаємовідносин сторін розпочалася ще у 2005 р. за лобіювання великих девелоперів, які намагалися витіснити дрібних забудовників. Внаслідок «великої гри» будівельного лобі, Закон України «Про інвестиційну діяльність» було доповнено засадничими нормами, які встановлювали, що інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється через передачу об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва.

Всі інші способи фінансування будівництва таких об’єктів повинні визначатися лише законами. Очевидно, що дрібні забудовники не можуть собі дозволити витрати на застосування таких дорогих фінансових механізмів, що складають приблизно до 10% від кошторисної вартості об’єкта.

Однак сьогодні, виходячи з судової практики, немає підстав стверджувати, що інші способи фінансування будівництва об’єктів житлової нерухомості є незаконними. Суди визнають інвестиційні договори різного змісту як підставу переходу майнових прав. Окрім позитивної позиції судів щодо способів фінансування будівництва об’єктів житлової нерухомості, інші суб’єкти правовідносин, зокрема Міністерство Юстиції України, своїми листами в цій сфері регулювання не раз висловлювало позицію, що договори купівлі-продажу майнових прав є законною підставою переходу майнових прав.

Суб’єкти інвестиційної діяльності залучають кошти в будівництво шляхом укладення інвестиційних договорів різноманітного змісту, а саме: договорів купівлі-продажу майнових прав, договорів про пайову участь у будівництві, із застосуванням деривативів та заставних, попередніх договорів купівлі-продажу об’єктів нерухомості, а також через житлово-будівельні кооперативи. Враховуючи, що основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності, відповідно до законодавства України, є договір (угода), а укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов’язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб’єктів інвестиційної діяльності. До того ж втручання державних органів та посадових осіб у реалізацію договірних відносин між суб’єктами інвестиційної діяльності понад своєї компетенції не допускається.

Застосування вищезазначених договорів остаточно легітимізоване Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (Постанова КМУ №553 від 23.08.2016 р.) Порядком встановлено, що для державної реєстрації права власності на окреме індивідуально визначене нерухоме майно, розміщене в об’єкті нерухомого майна, будівництво якого здійснювалося із залученням коштів фізичних та юридичних осіб, власником такого майна подається документ, що підтверджує набуття у власність особою об’єкта інвестування, передбаченого законодавством (інвестиційний договір, договір про пайову участь, договір купівлі-продажу майнових прав тощо).

Дискримінаційні умови договорів

На практиці в таких договорах, на жаль, завжди застосовуються несправедливі та дискримінаційні норми до осіб (інвесторів), кошти яких залучаються, а саме:

  • нечітко визначаються строки завершення будівництва, вони встановлюються як приблизні, орієнтовні, з можливістю подовження на невизначений строк;
  • встановлюються жорсткі штрафні санкції до інвесторів за порушення строків оплати та порушення інших умов договору, тоді як до особи, що залучає кошти, та/або забудовника вони не встановлені або встановлені в символічному розмірі;
  • розмір неоплаченої частини ціни об’єкта інвестування при розстроченні сплати, а також вартість площі, на яку може збільшитися площа об’єкта інвестування, встановлюється на розсуд особи, що залучає кошти, та/або забудовника (як правило, визначається рішенням його уповноваженого органу за поточною ціною продажу на момент оплати);
  • встановлюється широкий перелік підстав для «відкріплення» об’єкта інвестування від інвестора (невелике прострочення з оплатою, порушення інвестором короткого строку його прийняття після введення в експлуатацію (1-2 місяці), не укладення інвестором у цей же строк договору (також дискримінаційного) з нав’язаною експлуатаційною організацією);
  • встановлюється великий строк повернення коштів у разі розірвання договору, або таке повернення фактично відкладається на невизначений строк (до моменту продажу об’єкта інвестування третій особі).

Однак ЦК України встановлює правило, що договори за участю фізичної особи – споживача повинні враховувати вимоги законодавства про захист прав споживачів, відповідно до яких продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори зі споживачем умови, які є несправедливими, тобто такими, коли наслідком договору, всупереч принципу добросовісності, є істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача.

В інвестиційних договорах, що на сьогодні укладають в Україні у будівельній галузі,  несправедливими можна визначити такі умови:

  • виключення або обмеження прав споживача щодо продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного чи часткового невиконання або неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов’язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов’язання споживача з оплати та його вимог у випадку порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника);
  • встановлення жорстких обов’язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця;
  • надання можливості продавцю (виконавцю, виробнику) не повертати кошти на оплату, здійснену споживачем, у разі відмови споживача укласти або виконати договір, без встановлення права споживача на одержання відповідної компенсації від продавця (виконавця, виробника) у зв’язку з розірванням або невиконанням ним договору;
  • встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад 50% від вартості продукції) у разі невиконання ним зобов’язань за договором;
  • надання продавцю (виконавцю, виробнику) права розірвати договір зі споживачем на власний розсуд, при цьому споживачеві таке право не надається;
  • надання продавцю (виконавцю, виробнику) права не повертати кошти на оплату ненаданої продукції у разі розірвання договору з ініціативи продавця (виконавця, виробника);
  • встановлення невиправдано малого строку для надання споживачем згоди на продовження дії договору, укладеного на визначений строк, з автоматичним продовженням такого договору, якщо споживач не висловить відповідного наміру;
  • встановлення обов’язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору;
  • надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати умови договору на власний розсуд або на підставах, не зазначених у договорі;
  • надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати характеристики продукції, що є предметом договору;
  • визначення ціни товару на момент його поставки споживачу або надання продавцю (виконавцю, виробнику) можливості збільшувати ціну без надання споживачу права розірвати договір у разі збільшення ціни у порівнянні з тією, що була погоджена на момент укладення договору;
  • встановлення обов’язку споживача виконати всі зобов’язання, навіть якщо продавець (виконавець, виробник) не виконає своїх;
  • надання продавцю (виконавцю, виробнику) права передавати свої права та обов’язки за договором третій особі, якщо це може стати наслідком зменшення гарантій, що виникають за договором для споживача, без його згоди.

Цей перелік не є вичерпним.

Загальне правило встановлює, якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, воно може бути змінено або визнано недійсним. Якщо зміна положення або визнання його недійсним зумовлює зміну інших положень договору, такі положення, на вимогу споживача, також підлягають зміні, або договір може бути визнано недійсним. Однак незважаючи на це, питання застосування законодавства про захист прав споживачів до інвестиційних відносин протягом тривалого часу було дискусійним.

Як же захистити права інвесторів, обмеживши договірну «творчість» розумними межами?

Свобода договору полягає у праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів та погодженні умов договору. Закріпивши принцип свободи договору, ЦК України визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства. Водночас законодавець встановив, що однією з підстав недійсності правочинів є їх суперечність актам цивільного законодавства.

Для того, щоб захистити права інвесторів/споживачів в інвестиційних договорах та не допустити дискримінаційні та несправедливі норми в їхньому складі, зміни повинні бути встановлені на законодавчому рівні (зокрема, шляхом внесення змін до Законів України «Про інвестиційну діяльність» та «Про захист прав споживачів». До того ж не зайвим буде затвердження одного чи кількох типових договорів для всіх схем інвестування (крім попередніх договорів та житлово-будівельних кооперативів).

Оскільки метою всіх подібних договорів є набуття інвестором прав на новостворений об’єкт нерухомості, такий типовий договір міг би виконувати функції договору про участь у ФФБ, у механізмі фінансування через ФФБ, договору «бронювання» у схемі з цільовими облігаціями, або інвестиційного договору, договору купівлі-продажу майнових прав, договорів про пайову участь тощо.

Окрім того, відповідно до ст. 331 ЦК України, до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані у процесі цього будівництва (створення майна). У разі необхідності особа, зазначена в абз. 1 цієї частини, може укласти договір щодо об’єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, які підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, які містять опис об’єкта незавершеного будівництва.

За аналогією до вищезазначеної норми можна розглянути можливість введення на рівні Кодексу чи Закону обов’язкової реєстрації замовником будівництва в Державному реєстрі речових прав на об’єкти нерухомого майна (далі – Реєстр), майнових прав на окремі об’єкти інвестування, які відчужуватимуться в той чи інший спосіб:

  • до Реєстру одразу вносилися б інформація про об’єкт будівництва (будівельна адреса тощо), дозвільні документи, кількість та параметри окремих об’єктів інвестування в ньому (проектні номер та площа);
  • будь-яка зацікавлена особа завдяки доступу до загальнодоступного Реєстру за будь-якою схемою інвестування могла б переконатися, що об’єкт, який вона прагне набути, не закріплений за третьою особою;
  • в майбутньому у разі переходу майнових прав до інших осіб та/або закріплення об’єкта за іншою особою, такі дії відображалися б у Реєстрі (в тому числі реквізити відповідного договору);
  • після прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію та присвоєння йому поштової адреси, реєстрація права власності здійснювалася б особами, за якими закріплений об’єкт, які повністю розрахувалися в той чи інший спосіб за нього та прийняли його в установленому договором порядку, при цьому до реєстру вносилися б остаточні адреса, номер та площа об’єкта інвестування.

Звісно, введення такої процедури потребує кардинальних змін у законодавстві, оскільки інформація про об’єкт нерухомого майна потрапить до реєстру ще до його створення (у процесі будівництва) та потребує детального обговорення всіх «за» і «проти».

Отже, видається, що така формалізація майнових прав ще на етапі будівництва була б корисною, не потребувала б значних фінансових та інших затрат, а також спростила б реєстрацію первісного права власності інвестора на об’єкт інвестування в майбутньому.

Однак, як показує практика, спроби на законодавчому рівні вирішити питання щодо захисту прав інвесторів та запобігти зловживанням у галузі будівництва чомусь залишаються лише на рівні ініціатив. Хто переможе у цьому протистоянні? Велике будівельне лобі в Україні, відсутність політичної волі законодавця чи основоположний принцип договірного права – принцип свободи договору?!

Джерело

Зразки договорів про партнерство, інвестиції та спільної діяльності

 

Також до уваги пропонумо Збірник договорів про партнерство, інвестиції та спільної діяльності>>>

Tags: